Bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betalingen; de les uit het FPA-arrest

Blog

De aanleiding voor bestuurdersaansprakelijkheid

De Belgische Bank Degroof Petercam NV (Bank Degroof) verstrekte in 2007 een krediet van 2 miljoen euro aan de beleggingsinstelling Financiële Participaties Amsterdam N.V. (FPA), met de afspraak dat dit krediet in 2012 zou worden terugbetaald. Dat gebeurde echter niet. In 2015 besloot de algemene vergadering van FPA tot liquidatie, waarna de reguliere bedrijfsvoering werd stopgezet. Tijdens de liquidatiefase werden aan de indirect bestuurder gelieerde partijen bevoordeeld door  betalingen uit een schikkingsopbrengst enkel aan hen te doen toekomen. Bank Degroof werd als schuldeiser van FPA volledig genegeerd.

Interessant is dat Bank Degroof op verschillende wijzen is/was verbonden aan FPA: als kredietverstrekker, (voormalig) joint venture partner en aandeelhouder van FPA. Als aandeelhouder heeft Bank Degroof toegang tot de jaarrekeningen van FPA en daarmee inzicht in haar financiële positie.

De schikkingsovereenkomst buiten Bank Degroof om

Er restte gedurende de liquidatiefase nog één activum in FPA’s kleindochtervennootschap Weaver B.V (Weaver): een vordering op een advocatenkantoor.

De andere naast Bank Degroof overgebleven schuldeiser had een veroordelend vonnis op zak tegen de indirect bestuurder wegens het frustreren van haar verhaalspositie. Weaver en de indirect bestuurder hielden een advocatenkantoor aansprakelijk voor slechte advisering bij een transactie. In de schikkingsovereenkomst met de schuldeiser werd afgesproken dat eventuele opbrengsten uit deze claim aangewend zouden worden om deze schuldeiser te betalen.

FPA ontving in 2021 via Weaver een schikkingsbedrag van 4,3 miljoen euro, dat voornamelijk werd gebruikt voor de belangen van de indirect bestuurder. Er is in dat kader geen aandacht geschonken aan de positie van Bank Degroof.

Vordering Bank Degroof

Bank Degroof startte een procedure tegen FPA en haar (indirect) bestuurders.

In eerste aanleg werd de vordering jegens FPA toegewezen, maar tegen de (indirect) bestuurders afgewezen. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake 704091/HA ZA 21-609 was van een persoonlijk ernstig verwijt en ook geen selectieve betaling. Het hof ziet in tegenstelling tot de rechtbank wel een ernstig persoonlijk verwijt.

Bank Degroof baseert haar vordering op twee grondslagen:

1.       de kredietovereenkomst is aangegaan terwijl bekend was dat terugbetaling onmogelijk is (Beklamel-norm); en

2.       er is op ongeoorloofde wijze selectief aan schuldeisers betaald.

Hof - Bestuurdersaansprakelijkheid

Het hof toetst het handelen van de bestuurder aan de in de jurisprudentie ontwikkelde normen voor externe bestuurdersaansprakelijkheid, de zogenaamde Ontvanger/Roelofsen-norm (HR Ontvanger/Roelofsen).

In het laatste  arrest maakte de Hoge Raad het onderscheid tussen de twee welbekende gevaltypen, namelijk enerzijds de Beklamel-gevallen (HR Beklamel) en anderzijds gevallen van verhaalsfrustratie.

Het hof oordeelt kort gezegd dat er geen aansprakelijkheid is op basis van de Beklamel-norm, omdat op het moment van het aangaan van de kredietovereenkomst (in 2007) niet duidelijk was dat FPA het krediet niet zou kunnen terugbetalen.

Selectieve betaling van schuldeisers

Relevant in het kader van selectieve betalingen zijn onder andere de arresten HR Coral/Stalt en HR X/Staatssecretaris van Financiën. In de uitspraak X/Staatssecretaris van Financiën werd als belangrijke omstandigheid beschouwd dat een bestuurder een betaling verrichtte aan een niet-gelieerde schuldeiser van de vennootschap, maar hij daar zelf wel een persoonlijk belang bij had. Dit is vergelijkbaar met de situatie in het huidige arrest, waar de indirect bestuurder betalingen heeft gedaan die zijn persoonlijke belangen dienden, ondanks dat (andere) schuldeisers van de vennootschap hierdoor benadeeld werden.

Het verwijt terzake vanhet selectief betalen in deze zaak draait om het feit dat de indirect bestuurder van FPA ervoor heeft gezorgd dat aan de indirect bestuurder gelieerde schuldeisers werden terugbetaald, terwijl de vordering van Bank Degroof volledig onbetaald bleef. Het hof toetst dit handelen, de selectieve betalingen, aan het tweede gevalstype als beschreven in het arrest Ontvanger/Roelofsen.

Concreet komt dit volgens het hof in dit geval neer op de vraag of de indirect bestuurder, ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten, ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat, ondanks de mogelijk nog te genereren opbrengsten binnen de FPA-structuur, een vordering van Bank Degroof op FPA zou resteren. Het hof verwijst in dat verband naar het arrest HR Air Holland. Het hof hecht ook veel waarde aan het feit dat de indirect bestuurder niet aan zijn informatieverplichting jegens Bank Degroof heeft voldaan. Dit wordt door het hof ook meermaals in de beoordeling betrokken.

Persoonlijk ernstig verwijt

Het hof concludeert dat de indirect bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat zijn handelwijze voorzienbaar zou leiden tot benadeling van Bank Degroof. Dat betekent dat de indirect bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kon worden gemaakt.

Belangrijke feiten en omstandigheden zijn onder andere:

• door de algemene vergadering van FPA was besloten tot liquidatie omdat er onvoldoende middelen waren om alle schuldeisers te voldoen. In dat geval is volgens het hof de vrijheid van een bestuurder beperkter om een eigen afweging te maken welke schuldeisers worden betaald;
• schulden aan FPA van aan de indirect bestuurder gelieerde ondermingen zijn door de indirect bestuurder namens FPA kwijtgescholden;
• de wijze waarop de Weaver-vordering en de vordering op het advocatenkantoor zijn afgewikkeld;
• het bedrag uit de schikking met het advocatenkantoor is voor een groot deel toegekomen aan een vennootschap gelieerd aan de indirect bestuurder;
• Bank Degroof is niet adequaat geinformeerd door FPA of de indirect bestuurder;
• Bank Degroof was niet betrokken bij de schikking en de afwikkeling daarvan; en
• door FPA is geen enkele voorziening getroffen voor de schuld aan Bank Degroof.

Wat betekent het arrest van het hof?

De rechtspraak over aansprakelijkheid op grond van selectieve betaling is verre van uitgekristalliseerd, maar de overwegingen van het hof in dit arrest verrassen niet. Wel biedt het arrest inzichten in selectieve betalingen in de liquidatiefase. Dit arrest benadrukt dat bestuurders zorgvuldig moeten handelen in de liquidatiefase. Informatieverstrekking en gelijke behandeling van schuldeisers zijn cruciaal. Selectieve betaling of voorrang geven aan persoonlijke belangen kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.