Rechterswisseling in Ondernemingskamer

Rechtsvraag

Na mondelinge behandeling en twee tussenarresten is in andere samenstelling eindarrest gewezen. Regels rechterswisseling geschonden?

In het kort

Indien op enig moment na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, dient het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak mee te delen aan partijen (waaronder in verzoekschriftprocedures begrepen de belanghebbenden), onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen mag vervolgens verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Deze regel geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen, ook indien na de mondelinge behandeling al een of meer tussenuitspraken zijn gedaan. Deze regel is in zaken die door de Ondernemingskamer worden behandeld ook van toepassing ten aanzien van de raden ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

In gelijke zin

HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662
HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472

Noot

De feiten en het procesverloop

Eiseres 1 en verweerster 1 hadden elk 50% van de aandelen in de BV.

Op 30 november 2012 is een vaststellingsovereenkomst gesloten, die onder andere voorzag in overdracht door eiseres 1 aan verweerster 1 van de door eiseres 1 gehouden aandelen in de BV. Deze overeenkomst is niet uitgevoerd.

Partijen hebben over en weer op de voet van de geschillenregeling van art. 2:335 BW e.v. vorderingen tegen elkaar ingesteld. De rechtbank heeft, onder meer, eiseres 1 veroordeeld om haar aandelen in de BV te leveren aan verweerster 1.

In het door eisers bij de Ondernemingskamer ingestelde hoger beroep heeft op 3 juni 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van mr. M.M.M. Tillema, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink als raadsheren en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. A.G. Thomassen RT REP als raden. Tijdens de mondelinge behandeling is (onder andere) de onderhavige zaak inhoudelijk behandeld.

Op 30 november 2021 en 5 april 2022 heeft de Ondernemingskamer in de hiervoor genoemde samenstelling uitspraak gedaan. In de onderhavige zaak betreft het tussenarresten.

Het eindarrest in de onderhavige zaak is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. D. Kingma en mr. J.M. de Jongh als raadsheren en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen en dr. M.J.R. Broekema RV als raden.

In cassatie wordt betoogd dat het eindarrest van de Ondernemingskamer niet in stand kan blijven, aangezien na de mondelinge behandeling een rechterswisseling heeft plaatsgevonden en partijen daarvan niet voorafgaand aan het eindarrest in kennis zijn gesteld.

Het juridisch kader

In zijn arrest van 15 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:662) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.6.2 (...) dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds (a) de vraag tot hoever de verplichting van het gerecht reikt om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling, en anderzijds (b) de beoordeling van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling. Voorts (c) verdient de comparitie na aanbrengen in hoger beroep afzonderlijk aandacht.

Ad (a) De verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling

3.7.1 Het arrest van 2014 ziet op de situatie dat de uitspraak die volgt op een mondelinge behandeling een beslissing inhoudt over de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen. Deze situatie doet zich echter niet steeds voor. De uitspraak kan een beslissing inhouden over slechts een gedeelte van de geschilpunten of zelfs uitsluitend strekken tot nadere instructie van de zaak. De ratio van de in het arrest van 2014 gegeven regels is dat hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verhandeld, daadwerkelijk wordt meegewogen in de vervolgens te nemen beslissing. Daarvan uitgaande zou in dergelijke gevallen de verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling – in de plaats daarvan of ook – moeten komen te gelden voor de volgende uitspraak of uitspraken waarin (wel of tevens) wordt beslist over de geschilpunten die in de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen.

3.7.2 In dit verband is echter ook van belang dat de rechtspraktijk – in het bijzonder de administratie van de gerechten – is gediend met een eenvoudig werkbaar stelsel. Een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, is niet eenvoudig werkbaar.

3.7.3 Een afweging aan de hand van de hiervoor in 3.7.1 en 3.7.2 vermelde gezichtspunten brengt mee dat moet worden aanvaard dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt. Een uitspraak, ook indien deze slechts strekt tot instructie van de zaak, leidt immers tot een nieuwe fase in de procedure. Partijen kunnen zelf aan de hand van de eerdere mondelinge behandeling, de uitspraak die daarop is gevolgd en de latere proceshandelingen een afweging maken of in geval van een rechterswisseling een nadere mondelinge behandeling gewenst is en in bevestigend geval naar een eventuele rechterswisseling informeren. Na een uitspraak is het dus aan partijen om in dit verband initiatieven te ontplooien.

Ad (b) De beoordeling van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling

3.8 De rechter beslist op een verzoek om een nadere mondelinge behandeling. Daarbij blijft uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, dient te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Dit uitgangspunt blijft gelden zolang niet is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen, en kan dus ook de fase van de procedure omvatten waarin op het gerecht niet meer de verplichting rust om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling. De voorwaarden die in rov. 3.4.4 van het arrest van 2014 zijn gesteld aan de afwijzing van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling, kunnen dan ook tot de einduitspraak een rol blijven spelen.

De rechter beslist op een verzoek om een nadere mondelinge behandeling. Daarbij blijft uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, dient te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Dit uitgangspunt blijft gelden zolang niet is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen, en kan dus ook de fase van de procedure omvatten waarin op het gerecht niet meer de verplichting rust om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling. De voorwaarden die in rov. 3.4.4 van het arrest van 2014 zijn gesteld aan de afwijzing van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling, kunnen dan ook tot de einduitspraak een rol blijven spelen.

Wel neemt het gewicht van het hierboven genoemde uitgangspunt af naarmate in tussenuitspraken verdergaand is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling ter sprake zijn gekomen. Zoals in het arrest van 2014 is overwogen, weegt ook het belang van een voortvarende procesvoering mee bij de beoordeling van verzoeken om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling.

Ad (c) De comparitie na aanbrengen in hoger beroep

3.9 In de rechtspraktijk is nog de vraag gerezen in hoeverre de regels van het arrest van 2014 van toepassing zijn op een comparitie na aanbrengen in hoger beroep. Een zodanige comparitie vindt plaats op een moment waarop nog geen sprake is geweest van een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten, en dient veelal met name ertoe de mogelijkheid van een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken. Bovendien kan na de stukkenwisseling nog een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarop dan de regels van het arrest van 2014 van toepassing zijn. Daarom zien de regels van het arrest van 2014 niet op de comparitie na aanbrengen in hoger beroep.”

In zijn arrest van 20 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:472) heeft de Hoge Raad overwogen (r.o. 3.3.5):

“Bewijsverrichtingen die plaatsvinden in een meervoudig te beslissen zaak, kunnen plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Voor dergelijke bewijsverrichtingen bepaalt art. 155 lid 1 Rv (in hoger beroep in verbinding met de schakelbepalingen voor de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure) dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk de einduitspraak wijst of meewijst.

Deze regel is in dit geval niet geschonden. De ratio van het voorschrift van art. 155 Rv is dat de waarnemingen door de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden, van belang kunnen zijn voor de waardering van het bewijs. Daarom brengt een redelijke wetsuitleg mee dat art. 155 Rv verlangt dat de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden, zoveel als mogelijk de uitspraak (mee)wijst waarin de waardering van het bewijs plaatsvindt. Dat kan ook een eerdere uitspraak dan de einduitspraak zijn. In dit geval heeft de bewijswaardering plaatsgevonden in het tussenarrest van 20 juni 2017. Dat tussenarrest is mede gewezen door de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden. In de einduitspraak is uitsluitend nog geoordeeld over de schade. Daarop had de bewijsopdracht geen betrekking. Aan het voorschrift van art. 155 Rv is in dit geval dan ook voldaan.”

Met betrekking tot de verplichting van het gerecht om mededeling te doen van een rechterswisseling, heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest van 20 maart 2020 overwogen:

“3.4.2 In rov 3.7.3 van voornoemd arrest van 15 april 2016 is geoordeeld dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, en dat het na een uitspraak aan partijen is om in dit verband initiatieven te ontplooien. Deze nadere uitwerking van de verplichting om mededeling te doen van een rechterswisseling, berustte onder meer op de overweging dat de rechtspraktijk is gediend met een eenvoudig werkbaar stelsel.

Dit oordeel verdient heroverweging, mede in het licht van hetgeen daarover in de literatuur is opgemerkt (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21 – 3.27). Gebleken is dat een systeem waarin het aan partijen is om na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, navraag bij het gerecht te doen over een mogelijke rechterswisseling, voor de procespartijen niet goed werkbaar is, omdat niet steeds een voor de hand liggend moment valt aan te wijzen voor het opvragen van deze informatie. Dit systeem bergt daardoor het risico in zich dat onvoldoende is gewaarborgd dat het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van daarop volgende beslissingen. Zoals in rov. 3.7.2 van het arrest van 15 april 2016 is overwogen, is anderzijds een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, voor de administratie van de gerechten evenmin eenvoudig werkbaar. Aan beide bezwaren kan recht worden gedaan door een stelsel waarin het gerecht gehouden is om van elke rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen.

3.4.3 De Hoge Raad ziet in het voorgaande aanleiding om van het in het arrest van 15 april 2016 gegeven oordeel terug te komen. Indien op enig moment na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, dient het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak mee te delen aan partijen (waaronder in verzoekschriftprocedures begrepen de belanghebbenden), onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen.

Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen mag vervolgens verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Voor de beslissing op dat verzoek gelden onverkort de regels zoals gegeven in rov. 3.4.4 van voornoemd arrest van 31 oktober 2014 en rov. 3.8 van voornoemd arrest van 15 april 2016.

3.4.4 Zowel in de hiervoor in 3.4.3 bedoelde gevallen, als in de gevallen bedoeld in rov. 3.4.4 van het arrest van 31 oktober 2014, moet een verzoek om een nadere mondelinge behandeling worden gedaan binnen twee weken na de mededeling door het gerecht van de rechterswisseling, dan wel binnen een, in spoedeisende gevallen, door de rechter te bepalen kortere termijn.

3.4.5 Iedere uitspraak die wordt gedaan na een rechterswisseling zoals hiervoor bedoeld zonder dat partijen voorafgaand aan de uitspraak over die rechterswisseling zijn ingelicht, is in beginsel reeds op die grond aantastbaar. Gelet op dit ingrijpende gevolg, geldt voor het geval dat die uitspraak een tussenuitspraak is het volgende.

Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen kan binnen twee weken na de tussenuitspraak waarin van de rechterswisseling voor het eerst is gebleken, alsnog verzoeken om een nadere mondelinge behandeling. Dit geldt voor elke tussenuitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter is vervangen. Op dit verzoek moet worden beslist overeenkomstig de daarvoor in voornoemde arresten van 31 oktober 2014 en 15 april 2016 gegeven regels. De rechter(s) ten overstaan van wie een nadere mondelinge behandeling zal plaatsvinden, en door wie dus een nieuwe uitspraak zal worden gewezen, is (zijn) niet gebonden aan de beslissingen die in de direct voorafgaande tussenuitspraak zijn gegeven, en die rechter(s) kan (kunnen) daarvan dus terugkomen.

Bij gebreke van een dergelijk tijdig gedaan verzoek, moeten partijen geacht worden afstand te hebben gedaan van hun recht op een nadere mondelinge behandeling naar aanleiding van deze rechterswisseling.”

A-G Assink over de onderhavige zaak

A-G  Assink (ECLI:NL:PHR:2024:1231) stelt zich de vraag of hier van belang is dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de verplichting om van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen, niet geldt “ten aanzien van de mondelinge behandeling die niet (mede) tot doel heeft of is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten toe te lichten.”

Hij concludeert dat deze uitzondering geen toepassing vindt in de onderhavige zaak. Ter mondelinge behandeling van 3 juni 2021 is immers deze zaak wél inhoudelijk behandeld (sub 3.17-sub 3.20).

De Hoge Raad heeft verder geoordeeld, dat de mededelingsverplichting evenmin geldt “ten aanzien van bewijsverrichtingen die hebben plaatsgevonden ingevolge de art. 149-207 Rv”. Daarbij heeft hij het oog op bewijsverrichtingen (“bewijslevering”), bijvoorbeeld een (voorlopig) getuigenverhoor of een (voorlopige) plaatsopneming, ten overstaan van een rechter- of raadsheer-commissaris.

Deze uitzondering vindt volgens de A-G evenmin toepassing in de onderhavige zaak (sub 3.19): De mondelinge behandeling van 3 juni 2021 zag niet op zo’n bewijsverrichting (bewijslevering) ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Wat nadien is gebeurd in deze zaak evenmin. Weliswaar heeft de Ondernemingskamer in deze zaak in het tussenarrest van 5 april 2022 een deskundigenbericht gelast en in het eindarrest mede aan de hand van het uitgebrachte deskundigenbericht de prijs bepaald die verweerster 1 aan eiseres 1 voor de desbetreffende aandelen in de bv dient te betalen, maar ook daarbij is geen sprake geweest van zo’n bewijsverrichting (bewijslevering) ten overstaan van een raadsheer-commissaris.

De A-G ziet in de onderhavige zaak evenmin grond voor een denkbare andere uitzondering op de mededelingsplicht, zoals spoedeisendheid (sub 3.20). Er ontbreekt hier rechtvaardiging voor het achterwege laten door de Ondernemingskamer van de hiervoor bedoelde mededeling.

Dit brengt volgens de A-G (sub 3.22) mee, dat het eindarrest moet worden vernietigd en wel integraal, nu het zonder de hiervoor bedoelde mededeling door de Ondernemingskamer niet gewezen en uitgesproken mocht worden, zodat geheel opnieuw zal moeten worden beslist.

Het ligt volgens de A-G in de rede dat de Ondernemingskamer elk van de bij de mondelinge behandeling van 3 juni 2021 verschenen partijen - naast eiseres en verweerster 1 , ook verweerder 2 en de bv- in de gelegenheid stelt standpunt in te nemen inzake een nadere mondelinge behandeling, dus ten overstaan van de raadsheren en raden in de Ondernemingskamer door wie de daaropvolgende uitspraak zal worden gewezen. Wordt door een of meer partijen om zo’n nadere mondelinge behandeling verzocht, dan gelden voor de beslissing daarop door de Ondernemingskamer in ieder geval de regels die de Hoge Raad ter zake eerder heeft geformuleerd (zie onder meer het hiervoor besproken arrest HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, r.o. 3.4.3, tweede alinea, tweede zin).

De Hoge Raad in de onderhavige zaak

De Hoge Raad vat allereerst zijn hiervoor behandelde rechtspraak samen en wel als volgt. Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling moet, behoudens bijzondere omstandigheden, worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, om te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing.

Indien op enig moment na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, dient het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak mee te delen aan partijen (waaronder in verzoekschriftprocedures begrepen de belanghebbenden), onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum.

Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen mag vervolgens verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Deze regel geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen, ook indien na de mondelinge behandeling al een of meer tussenuitspraken zijn gedaan.

De Hoge Raad oordeelt dat deze regel in zaken die door de Ondernemingskamer worden behandeld ook van toepassing is ten aanzien van de raden ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

De Hoge Raad stelt vast dat het eindarrest in deze zaak gewezen is door twee andere raadsheren en twee andere raden dan de raadsheren en raden ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Uit door de Advocaat-Generaal bij de Ondernemingskamer ingewonnen inlichtingen blijkt dat ervan moet worden uitgegaan dat voorafgaand aan het eindarrest aan partijen geen mededeling is gedaan van deze rechterswisseling. Nu de mondelinge behandeling na 20 maart 2020 heeft plaatsgevonden, de zaak daarbij inhoudelijk is behandeld en het eindarrest dus mede op de grondslag van de mondelinge behandeling is gewezen, wordt het eindarrest van de Ondernemingskamer door de Hoge Raad vernietigd.