De mondkapjesdeal vanuit corporate litigation-perspectief

Blog

Feiten

De voor dit blog relevante feiten uit het vonnis komen – kort weergegeven – neer op het volgende. Tijdens de coronacrisis was er een grote behoefte aan persoonlijke beschermingsmiddelen, waaronder medische mondkapjes. Sywert van Lienden, Bernd Damme en Camille van Gestel zijn de initiatiefnemers van stichting Stichting Hulptroepen Alliantie (“SHA”) en worden in het vonnis aangeduid als “de drie”. Bernd Damme en Camille van Gestel zijn ook bestuurder van SHA. Sywert van Lienden wordt vanwege zijn toenmalige functie bij de Gemeente Amsterdam formeel geen bestuurder maar feitelijk wel.

De drie – Van Lienden als feitelijk bestuurder – hebben via SHA beoogd om deel te nemen aan een consortium van de Nederlandse overheid en het bedrijfsleven (het “LCH”) om het mondkapsjestekort te bestrijden door middel van een inkoop- en distributieplatform. De drie, maar met name Van Lienden, hebben een mediacampagne gelanceerd waarin consequent is aangegeven dat het gelanceerde initiatief “zonder winstoogmerk” is. Via de contacten van de drie in het bedrijfsleven én de politiek wordt er tractie en naamsbekendheid gecreëerd en sluiten er veel vrijwilligers en grote ondernemingen aan bij dit initiatief. Ongeveer drie weken na de oprichting van SHA, wordt Relief Goods Alliance B.V. (“RGA”) opgericht waarmee de drie uiteindelijk de mondkapjesdeal met de Staat ten bedrage van € 100,8 miljoen hebben gesloten. In de verschillende voorstellen die de drie aan het LCH hebben gedaan, hebben zij het LCH in de waan gelaten dat zij met SHA zaken zouden doen met – volgens de rechtbank – als doel de opgebouwde goodwill bij SHA te gebruiken om via RGA een winst van meer dan € 20 miljoen te maken.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank oordeelt dat de drie persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door SHA geleden schade omdat zij door de mondkapjesdeal met RGA te sluiten en niet met SHA , niet in het belang van SHA hebben gehandeld. De drie hebben “zonder medeweten van de bij SHA betrokken personen en organisaties een rechtstreeks met SHA concurrerende commerciële entiteit opgericht” zonder hier transparant over te zijn geweest. De drie “moeten hebben geweten dat aanbiedingen door RGA ten koste zouden gaan van aanbiedingen door SHA en dus ook ten koste zouden gaan van de verwezenlijking van het doel van SHA.” De drie “hebben hun positie bij SHA als vrijwilligersorganisatie (…) en de door SHA opgebouwde kennis en contacten bovendien gebruikt om met deze ‘lege huls’ [RGA, auteur] de mondkapjesovereenkomsten te kunnen sluiten”. De rechtbank concludeert dat door deze handelwijze de drie het belang van SHA niet hebben behartigd op een manier die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Zij hebben hun persoonlijke belang om geld te verdienen zwaarder laten wegen dan het belang van SHA. Deze omstandigheden maken dat de bestuurders ieder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Analyse van het vonnis

Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat de drie een corporate opportunity buiten SHA om hebben benut. Het leerstuk van corporate opportunity behelst dat bestuurders zakelijke kansen die aan de rechtspersoon toebehoren niet buiten de rechtspersoon mogen benutten. Om te spreken over een corporate opportunity moet het gaan om een zakelijke kans die past binnen het kader van de bedrijfsvoering van de onderneming en waarvan kenbaar is dat de rechtspersoon daarbij een redelijk belang heeft of zou kunnen hebben. Deze kwalificatie is in de rechtspraak te vinden in de Dyna Music-uitspraak (Rb. Zwolle-Lelystad 30 januari 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG0842). Getoetst moet worden of er sprake is van een passende activiteit en een redelijk belang van de rechtspersoon om de opportunity te benutten. Aan de hand van diverse gezichtspunten kan worden beoordeeld of een corporate opportunity onbenut is gelaten. In de lagere rechtspraak zijn als gezichtspunten genoemd (i) of er sprake is van concurrentie indien de opportunity vanuit een andere rechtspersoon wordt benut, (ii) het gebruik van corporate assets van de rechtspersoon, (iii) de mogelijkheid van de rechtspersoon om een kans te realiseren en (iv) de transparantie rondom de opportunity. In de mondkapjesdeal worden aan alle gezichtspunten voldaan. SHA en RGA verrichten dezelfde activiteiten waarbij de deal door RGA ten koste gaat van SHA en RGA gebruikt zonder vergoeding voor de ‘goodwill’ van SHA (zie bijvoorbeeld ook Rb. Overijssel 26 oktober 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:3175 (Reduxion) en Hof Amsterdam (OK) 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3484 (HLO)).

De grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van het niet-benutten van corporate opportunities is gelegen in artikelen 2:8 en 2:9 BW. Voor een succesvol beroep op artikel 2:9 BW dient er sprake te zijn van een ernstig verwijt. Bij de beoordeling van een dergelijke aansprakelijkheidsvordering dient het handelen van de bestuurder te worden getoetst aan de volgende maatstaf: de bestuurder is gehouden om corporate opportunities ten gunste van de rechtspersoon, waarvan hij bestuurder is, te benutten en wendt de bestuurder deze aan ten behoeve van zichzelf of derden, dan schiet hij in zijn taakuitoefening tekort (Rb. Midden-Nederland 19 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:457 (Nipparts)). Van een ernstig verwijt is volgens de Nipparts-uitspraak in beginsel sprake indien de bestuurder zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap. De rechtbank oordeelt in de mondkapjesdeal dat dat bij de drie het geval is, omdat zij hun persoonlijk belang om geld te verdienen zwaarder hebben laten wegen dan het belang van SHA en ten koste van deze vrijwilligersorganisatie een miljoenenwinst hebben opgestreken. Alhoewel dit het bestek van dit blog te buiten gaat, is het opvallend dat de rechtbank Sywert van Lienden als feitelijk bestuurder op grond artikel 2:9 BW aansprakelijk houdt à la artikel 2:248 lid 7 BW, hetgeen an sich een onderwerp is om nader over te schrijven. Artikel 2:9 BW richt zich namelijk tot de bestuurder in formele zin van de rechtspersoon.

De rechtbank oordeelt dat zij bij de berekening van de schade als gevolg van het onbehoorlijke bestuur zal aansluiten bij de door RGA gemaakte winst met de mondkapjesovereenkomsten die aan SHA zou moeten toekomen. De rechtbank kan de schade niet definitief vaststellen en heeft meer inlichtingen van partijen nodig waardoor de zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure. Wel worden de drie veroordeeld tot vergoeding van een voorschot op de schade die gelijk staat aan het bedrag zoals die blijkt uit de voorlopige Vpb-aanslag van RGA over de periode van 14 april 2020 tot ultimo 2021 van (afgerond) € 20.7 miljoen. Het is niet ongebruikelijk dat er alvast een voorschot op de schade moet worden betaald, mits daarvoor een redelijk belang bestaat. Het vonnis noemt dit niet expliciet, maar gelet op de feiten en maatschappelijke commotie die de drie hebben veroorzaakt, is een voorschot op de schade mijns inziens niet onbegrijpelijk.