W&I-claims en due diligence: wat de Triskelion-zaak leert

Blog

Feiten

Op 20 oktober 2020 verkocht FDI Health B.V. alle aandelen in Triskelion aan een bidco (hierna koper), die voor deze transactie was opgericht door een Luxemburgs investeringsfonds.

Triskelion voerde onder andere tests en analyses uit op (baby)voeding. Gedurende het due diligence-proces kwam naar voren dat Triskelion haar omzet voor het grootste deel behaalde met de nutritionele analyse van melkpoeder voor babyvoeding. Triskelions grootste klant op dit gebied – goed voor 23% van haar omzet – was Ausnutria. Alhoewel de aan Ausnutria gerelateerde omzet in de tweede helft van 2019 significant was gedaald, viel volgens de verkoper ten aanzien van Ausnutria een jaarlijkse groei te verwachten van 5%. Koper informeerde specifiek naar de contractuele relatie met Ausnutria. De verkoper verwees naar een algemeen overzicht waarin stond dat Triskelion voor nutritionele analyses werkte met vaste prijslijsten of maatwerkprijzen op basis van een service level agreement van één tot drie jaar – een concrete service level agreement ontbrak.

De verkoper meldde tijdens de due diligence verder dat het door Triskelion recentelijk betrokken pand gerenoveerd moest worden, waarbij de aanvankelijk geraamde kosten van € 275.000 uit het Information Memorandum werden bijgesteld naar € 196.922 in de data room.

Voorafgaand aan de eigendomsoverdracht van de aandelen (de closing) werd een W&I-verzekering afgesloten. Kort na closing bleek dat Triskelions klant Ausnutria sinds 2019 een deel van haar analyses elders wilde laten uitvoeren. Ausnutria had Triskelion namelijk al medio 2019 per e-mail laten weten de analyses te willen ‘insourcen’, maar ook te willen bezien of en hoe een vervolg kon worden gegeven aan de samenwerking met Triskelion.  In 2023 nam Ausnutria in het geheel geen diensten meer af bij Triskelion. Ook bleek uit interne correspondentie van Triskelion van vóór de closing dat werd verwacht dat het renovatiebudget van € 196.922, uiteindelijk zou uitvallen op € 320.000.

Disclosure-garantie

Het voorgaande heeft ertoe geleid dat de koper in juni 2022 een “claim notice” indiende onder de W&I-polis, oftewel een kennisgeving, stellende dat de verkoper de disclosure-garanties uit artikel 22 had geschonden door niet te rapporteren over het klantverlies en de onderschatte renovatiekosten. In artikel 22 was onder meer een garantie opgenomen waarmee de verkoper – kortgezegd – garandeerde dat zij alle relevante informatie aan de koper had verstrekt, dat de verkoper geen informatie had onthouden en dat alle verstrekte informatie correct was.

De verzekeraar weigerde dekking, waarna zowel een hoofdprocedure als een vrijwaringsprocedure werden gestart.

Beoordeling door de rechtbank

De rechtbank oordeelde dat de verkoper de disclosure-garanties uit artikel 22 van de koopovereenkomst niet heeft geschonden. Uit de e-mailcorrespondentie bleek volgens de rechtbank dat zowel de verkoper als Ausnutria steeds uitgingen van voortzetting van de samenwerking, zonder concrete signalen van beëindiging. Dat vanaf 2019 bekend was dat Ausnutria een deel van de analyses elders wilde laten uitvoeren, deed daar niet aan af. Bovendien bood de generieke omschrijving van contractvormen LLCP tijdens due diligence ruimschoots de gelegenheid om nadere vragen te stellen; het ontbreken van een specifieke service level agreement in de Data Room kan daarom niet worden aangemerkt als willens en wetens achtergehouden informatie. Wat de renovatiekosten betreft, stelde de rechtbank vast dat verzekerde niet heeft aangetoond dat de verkoper vóór closing de werkelijke kosten van € 881.000 kende. De e-mails wezen maximaal op een extra investering die onder de polisretentie van € 362.500 ligt. Nu niet is gebleken dat enig garantiebepaling is geschonden, was er geen sprake van een “Loss” onder de W&I-polis, wees de rechtbank de vorderingen af en veroordeelde zij verzekerde in de proceskosten.

Disclosure garantie

In deze uitspraak kan worden gelezen dat de koper volgens de rechtbank in (te) grote mate leunde op de bescherming die zij dacht te genieten onder de disclosure-garantie. Deze uitspraak maakt duidelijk dat daar duidelijke grenzen aan zijn. Alhoewel de overgelegde correspondentie mijns inziens ook aanleiding had kunnen geven tot een ander oordeel, sluit het oordeel van de rechtbank dogmatisch aan bij het Hoog Catharijne-arrest (HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930, NJ 1996/300) – en pakt daarmee in dit geval uit in het voordeel van de verkoper dan wel de verzekeraar.

In lijn met het Hoog Catharijne-arrest, al wordt dat arrest niet genoemd, mag een koper niet louter vertrouwen op de door een verkoper verstrekte oppervlakkige informatie; wanneer de due diligence uitwijst dat er onduidelijkheden zijn, rust op de koper een onderzoeksplicht om actief door te vragen naar relevante details. Hier had koper expliciet geïnformeerd naar de contractuele relatie met Ausnutria, maar volstond de verkoper met een generiek document over list prices en service level agreements. Tegelijkertijd wist de verkoper dat de tests ten behoeve van Ausnutria werden herverdeeld, met alle potentieel ingrijpende gevolgen – zoals een aanzienlijke omzetterugloop en het intrekken van vacatures – maar zag de rechtbank daarin geen plicht tot melding onder de disclosure-garantie. Concluderend, kan dus niet zonder meer worden gerekend op de bescherming die een disclosure-garantie in theorie biedt, en wordt van een koper verwacht dat zij actief voorbij oppervlakte-informatie tracht te komen die een verkoper haar in eerste instantie aanreikt. In het voorliggende geval had zij dan tijdens de due diligence wellicht zélf kunnen beoordelen of de klantrelatie met Ausnutria op losse schroeven stond.