Is het voortzetten van een noodlijdende onderneming kennelijk onbehoorlijk?

Blog

Korte feitenschets

De curator stelde dat de bestuurder de vennootschap kennelijk onbehoorlijk had bestuurd en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Daarbij wees de curator op onder meer paulianeus handelen, roekeloos gedrag, ontbrekend kasgeld en het vervalsen van een e‑mail over een tijdelijke huurverlaging. Volgens de curator zou vooral het te lang voortzetten van een verlieslatende onderneming, zonder tijdig passende maatregelen te nemen, kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. De rechtbank volgde dit betoog en oordeelde dat de bestuurder aansprakelijk was voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW. Gelet op de slechte financiële situatie had de bestuurder eerder moeten ingrijpen. De bestuurder zou niet aannemelijk hebben gemaakt dat de door haar genomen maatregelen verstandig of verantwoord waren. De onderneming had moeten worden beëindigd, aldus de rechtbank.

Het hof kwam tot een ander oordeel. De bestuurder was níet verplicht de onderneming te staken. Ook zou de bestuurder voldoende maatregelen hebben genomen om het tij te keren. Onder deze omstandigheden kon volgens het hof geen sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW.

Wat is kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW?

Is de vennootschap failliet verklaard, dan kan het bestuur – als collectief – aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. Daarvoor moet vaststaan dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement ex artikel 2:248 lid 1 BW. Lid 6 stelt dat het moet gaan om een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. In lid 3 is eenzelfde disculpatiegrond te vinden als in artikel 2:9 lid 2 BW. Wat maakt een bestuurshandeling (of -nalaten) kennelijk onbehoorlijk?

De terminologie van artikel 2:248 BW is gewijzigd bij de invoering van de derde antimisbruikwet.^[1]  Er werd aansluiting gezocht bij de ‘onbehoorlijke taakvervulling’-de maatstaf van artikel 2:9 BW. Oorspronkelijk moest een curator de ‘grove schuld of grove nalatigheid van het bestuur’ bewijzen volgens oud artikel 49a WvK. Toenmalige Kamerleden uitte echter hun zorgen over dat aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW te snel zou worden aangenomen door deze terminologische wijziging.^[2] De toevoeging van het woord ‘kennelijk’ zou deze zorgen wegnemen.^[3] Kennelijk onbehoorlijk bestuur ziet voorts op ‘in het oog springende’ en elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling, aldus de kamerstukken.

De Panmo-norm

In het Panmo‑arrest (ECLI:NL:HR:2001:AB2053) verduidelijkte de Hoge Raad de maatstaf voor kennelijk onbehoorlijk bestuur uit artikel 2:248 BW. Voor kennelijk onbehoorlijk bestuur is vereist dat sprake is van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoordelijk gedrag. Onopzettelijke domheden of beleidsfouten die horen bij het ondernemen vallen daarbuiten. De Hoge Raad maakte daarbij duidelijk dat opzet om crediteuren te benadelen geen vereist element is voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. Volgens de Hoge Raad kan van kennelijk onbehoorlijk bestuur alleen worden gesproken wanneer geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen.

Moet voorzienbaarheid van schuldeisersbenadeling vaststaan?

Het Geocopter-arrest (ECLI:NL:HR:2017:4030) heeft stof doen opwaaien. In dit arrest bevestigde de Hoge Raad de Panmo-norm. Ook werd duidelijk dat het aanvragen van het faillissement in strijd met artikel 2:246 BW, als daardoor de gezamenlijke schuldeisers worden benadeeld, kan gelden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. Het Geocopter-arrest leidde tot discussie over de vraag of voor kennelijk onbehoorlijk bestuur steeds sprake moet zijn van voorzienbare schuldeisersbenadeling.

In de onderhavige zaak heeft het hof Arnhem‑Leeuwarden die voorzienbaarheid niet als zelfstandig vereiste benoemd. Het hof beperkte zich tot toepassing van de Panmo‑norm. De curator voerde aan dat vanaf het moment waarop faillissement niet meer te vermijden valt, het bestuur primair de belangen van de schuldeisers moet dienen. Het tóch voortzetten van een verlieslatende onderneming leidt tot schuldeisersbenadeling. Uit het oordeel van het hof volgt niet expliciet dat voorzienbare benadeling van schuldeisers vereist is om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen.

Het voortzetten van een noodlijdende onderneming

Volgens het hof rust in het Nederlandse recht in beginsel (nog) geen plicht op bestuurders om een onderneming die (langdurig) verlies maakt te staken. Wel kan het staken van de onderneming op een gegeven moment de enige feitelijk begaanbare route zijn voor een bestuurder om Beklamel-aansprakelijkheid te voorkomen. Het hof erkent dat de bestuurder ‘aan de late kant’ maatregelen heeft genomen. Dat valt volgens het hof echter binnen de vrijheid die aan een bestuurder als ondernemer gelaten moet worden. Daarbij is niet gebleken dat dit handelen een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De noodlijdende situatie bestond al langer dan de driejarige referteperiode, zodat de voortzetting van de onderneming in die periode niet doorslaggevend was. Ook het bestaan van grote, oplopende schulden wijst volgens het hof niet zonder meer op kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Slot

Deze uitspraak van het hof Arnhem‑Leeuwarden bevestigt opnieuw dat de lat voor kennelijk onbehoorlijk bestuur hoog ligt. Het enkele feit dat een onderneming langdurig verlieslatend is en uiteindelijk failliet gaat, is onvoldoende voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW. Bestuurders behouden in beginsel de vrijheid om te proberen het tij te keren, ook als dat achteraf niet succesvol blijkt. Alleen wanneer geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld, komt kennelijk onbehoorlijk bestuur in beeld. Het arrest onderstreept daarmee dat artikel 2:248 BW is bedoeld voor uitzonderlijke gevallen van onbehoorlijk bestuur, niet voor ondernemerschap dat mislukt.

^[1] Stb. 1986, 275.

^[2] Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1981/82, 16 631, nr. 5 (Voorlopig Verslag), p. 11 en 19

^[3] Zie Kamerstukken II 1981/82, 16 631, nr. 5 (Voorlopig Verslag), p. 11