Feitelijk bestuurderschap en corporate opportunities

Blog

Feiten

De in dit vonnis relevante feiten worden kort weergegeven. Gedaagde 1 was in Techmedic International BV (TMDI) jarenlang actief als titulair directeur met ruime volmachten. TMDI was actief in de verkoop van verschillende medische hulpmiddelen en medische stukgoederen aan diverse ziekenhuizen. Binnen TMDI nam hij met zijn persoonlijke holding, Bella Vita, ook een positie in. Vanuit zijn rol als directeur van TMDI was hij tevens contactpersoon voor derden. Tijdens de pandemie sloot O2H een deal met de Staat der Nederlanden voor de levering van mondmaskers. De vraag rijst of hiermee een corporate opportunity is ontnomen aan TMDI.

Het corporate opportunity leerstuk krijgt de laatste jaren steeds meer aandacht. Inmiddels tekent zich ook in de literatuur en de jurisprudentie een toetsingskader af. De meest recente definitie van een corporate opportunity in de rechtspraak luidt als volgt: Als ‘corporate opportunity’ kan worden aangemerkt een kans die zich voor een vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben. Op grond van de artikelen 2:8 en 2:9 BW dient de bestuurder van de vennootschap deze mogelijkheden ten gunste van de vennootschap te benutten. Het ontoelaatbaar ontnemen van een corporate opportunity heeft tot gevolg dat een bestuurder tekortschiet in de uitoefening van de hem opgedragen taak. Kan de bestuurder daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt, dan is hij jegens de vennootschap aansprakelijk voor de door haar daardoor geleden schade ingevolge artikel 2:9 BW. Van een ernstig verwijt is in beginsel sprake indien de bestuurder zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap.

Oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter oordeelt in eerste instantie dat er geen sprake was van een schending van het non-concurrentiebeding, aangezien dit verbod tot concurrentie zag tot 24 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Partijen gingen niet nader in op de Haviltex maatstaf ter interpretatie van het beding. De bewoording van het non-concurrentiebeding zag namelijk niet op een verbod tijdens het dienstverband. Doch oordeelt de kantonrechter dat Gedaagde 1 zich niet heeft gedragen als een goed werknemer, omdat hij TMDI concurrentie heeft aangedaan. Als directeur met volledige volmacht moet hij de taken consciëntieus en loyaal uitvoeren.  Hij heeft de mondkapjesorder opzettelijk via 02H laten lopen, in plaats van TMDI. Hierdoor heeft hij de vennootschappelijke belangen niet laten prevaleren en bij de uitvoering gebruik gemaakt van klantrelaties, de bedrijfsinfrastructuur en het personeel van TMDI. Daarmee is hij tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.

Verder speelt de vraag of Gedaagde 1 ook als bestuurder, directeur-aandeelhouder en beleidsbepaler een persoonlijk verwijt kan treffen in de zin van 2:9 BW. De kantonrechter oordeelt dat het in deze zaak gaat om een (titulair) directeur in dienstbetrekking (met volledige volmacht) en niet om een (statutair) bestuurder. Derhalve zou de corporate opportunities leer geen doel treffen (rechtsoverweging 5.52 en verder). Dit oordeel vraagt om een meer genuanceerde toelichting. Onderstaand daarover meer. Tot slot wordt geoordeeld dat O2H heeft geprofiteerd van de wanprestatie van gedaagde 1 en derhalve aansprakelijk is. (zie ook Rb. Rotterdam, 23 juli 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:9127, (Comedical)).

Analyse van het vonnis

Aan het corporate opportunities-leerstuk ligt de loyaliteitsplicht ten grondslag, neergelegd in artikel 2:8 BW. De daarbij horende maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ ingevolge artikel 2:9 BW fungeert als beschermingsmechanisme: zij voorkomt dat bestuurders, gezien hun beleidsvrijheid en het risicovolle karakter van ondernemingsbeslissingen, te snel persoonlijk aansprakelijk worden gehouden.

In de literatuur wordt betoogd dat deze hoge drempel minder goed past bij feitelijke beleidsbepalers. Zij opereren vaak op een vergelijkbaar niveau als statutaire bestuurders, maar zonder de formele verantwoordelijkheid en bijbehorende waarborgen. Dit leidt tot een asymmetrie: waar de statutair bestuurder wordt beschermd door de ‘ernstig verwijt’-toets van artikel 2:9 BW, kan een feitelijk beleidsbepaler eerder aansprakelijk worden gehouden via artikel 6:162 BW of andere grondslagen zonder deze verzwaarde drempel.

Hierin schuilt een fundamentele spanning. Enerzijds is het dogmatisch zuiver om de zware maatstaf te koppelen aan de formele bestuurderspositie. Anderzijds leidt dit ertoe dat personen met feitelijk vergelijkbare invloed en gedragingen aan een lichtere aansprakelijkheidsmaatstaf worden onderworpen. De kern van het probleem ligt daarmee in de koppeling tussen norm en hoedanigheid: de loyaliteitsplicht is materieel breder, maar juridisch verankerd in de formele positie van de bestuurder.

In het voorliggende vonnis functioneerde Gedaagde 1 zowel als werknemer als titulair directeur. In zijn hoedanigheid van werknemer wordt hem verweten dat hij zich niet als een goed werknemer heeft gedragen. Zo heeft hij TMDI enorme kansen ontnomen en zijn eigen onderneming bewust bevooroordeeld ten koste van zijn werkgever en volmachtgever (rechtsoverweging 5.49 en 5.50).

Opmerkelijk is dat de kantonrechter oordeelt dat de toepassing van het corporate opportunities leerstuk, ondanks zijn ruime volmachten en positie als contactpersoon, niet standhoudt (rechtsoverweging 5.53). Dit roept de vraag op of de uitkomst anders zou zijn geweest indien Gedaagde 1 wél statutair bestuurder was geweest. Dat lijkt aannemelijk, nu het gaat om dezelfde gedragingen en omstandigheden die in beginsel een schending van artikel 2:9 BW zouden kunnen dragen. Tegen die achtergrond is het oordeel van de kantonrechter moeilijk te volgen. Het verschil in uitkomst lijkt daarmee in belangrijke mate te worden bepaald door de formele hoedanigheid van de betrokkene.

Deze problematiek doet denken aan de zogenoemde mondkapjes-affaire (ECLI:NL:RBAMS:2025:621). In die zaak werd de aansprakelijkheid van Sywert van Lienden als feitelijke beleidsbepaler aangenomen. In de mondkapjes-affaire overwoog de rechtbank dat dezelfde verwijten die aan statutaire bestuurders kunnen worden gemaakt op grond van artikel 2:9 BW, ook van toepassing waren op de feitelijke beleidsbepaler. Voor zover een persoonlijk ernstig verwijt vereist was, werd aangesloten bij dezelfde omstandigheden. In deze uitspraak werd onrechtmatig handelen aangenomen, hetgeen aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW impliceert. Daarmee werd feitelijk vastgesteld dat aan de ‘ernstig verwijt’ maatstaf werd voldaan (JOR 2025/106). Deze benadering laat zien dat de rechter ruimte zoekt om dit specifieke normoverschrijdend gedrag (het ontnemen van corporate opportunities) te sanctioneren, ook buiten het strikte kader van artikel 2:9 BW. Meer concreet betreft dit gevallen waarin een feitelijk bestuurder optreedt met een taakvervulling die materieel overeenkomt met die van een statutair bestuurder.

Daarmee ontstaat een parallel: in beide uitspraken wordt zichtbaar dat de onderliggende norm, het loyaal gedrag, het vermijden van belangenconflicten en het niet onttrekken van corporate opportunities, breder leeft dan de formele reikwijdte van artikel 2:9 BW. Opvallend is dat in het laatstgenoemde vonnis niet wordt verwezen naar het corporate opportunities-leerstuk, terwijl in het onderhavige vonnis evenmin wordt verwezen naar de mondkapjes-affaire. De rechtspraak is terughoudend in het expliciet verbinden van het corporate opportunities leerstuk en de feitelijke en normatieve context waarin feitelijke bestuurders handelen in strijd met het belang van de vennootschap.

Conclusie

Het vonnis maakt duidelijk dat de rechtspraak enerzijds vasthoudt aan de systematiek van het vennootschapsrecht, maar anderzijds zoekt naar wegen om vergelijkbaar gedrag ook buiten die formele categorie te adresseren. Dit leidt tot vergelijkbare feitencomplexen die langs verschillende juridische kaders worden beoordeeld, met uiteenlopende maatstaven.

Hoewel het onderscheid tussen statutair bestuurder en feitelijk beleidsbepaler juridisch verklaarbaar is, werkt het in deze context sterk formalistisch uit. Juist gelet op omstandigheden zoals zelfstandigheid, ruime beleidsvrijheid, het vertrouwen van de vennootschap en verstrekte volmachten, kan worden betoogd dat op een feitelijke beleidsbepaler een vergelijkbare loyaliteitsplicht rust.