Bestuurders- en groepsaansprakelijkheid binnen het eenpersoonsconcern

Blog

Feiten

ETC is een special purpose vehicle dat de bouw van tenders verzorgt. In maart 2018 sluit ETC een koopovereenkomst met appellant. De betalingen voor de bouw worden in termijnen voldaan. Na ontvangst van iedere betaling, maakt ETC het bedrag vrijwel geheel over aan een zustervennootschap en aan ETH. Wanneer de tender niet af is voor de leverdatum, ontbindt appellant de koopovereenkomst en vordert hij terugbetaling. Vervolgens laat appellant tweemaal conservatoir beslag leggen op de bankrekeningen van ETC, maar beide keren treft dit geen doel wegens gebrek aan saldo. Ook conservatoir beslag op tenders lukt niet, onder meer omdat zij al blijken te zijn doorverkocht. Beslag bij de bestuurder ten laste van WH slaagt wel.

Eerste aanleg

Appellant sleept uiteindelijk Xtenders c.s., ETH, WH en de bestuurder voor de rechter. Appellant vordert in die procedure schadevergoeding en betaling van de beslagkosten. De rechtbank oordeelt uiteindelijk dat de bestuurder aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, maar wijst de vorderingen gericht tegen de zustervennootschappen van ETC af.

Hoger beroep

In hoger beroep probeert appellant alsnog de volledige vordering toegewezen te krijgen en gemaakte beslagkosten. De bestuurder gaat in incidenteel hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank over zijn bestuurdersaansprakelijkheid.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Het hof past in hoger beroep de regel uit het Ontvanger/Roelofsen-arrest toe. Het hof beoordeelt of de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De bestuurder heeft, zo overweegt het hof, in zo’n geval onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeiser van de vennootschap wanneer, mede gelet op zijn behoorlijke taakuitoefening uit artikel 2:9 BW, de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

In het Xtenders-concern wordt de administratie op holdingniveau gevoerd en houdt ETC geen eigen projectadministratie bij. Volgens het hof had dit juist bij een special purpose vehicle als ETC wel verwacht mogen worden. ETC moet immers verantwoording kunnen afleggen over de besteding van het geld van haar klanten. ETC heeft bovendien iedere keer dat zij de betalingen van appellant ontving deze bedragen vrijwel onmiddellijk doorgesluisd naar andere vennootschappen in het concern om zo te voorzien in liquiditeitsbehoefte elders. De betalingen van appellant konden daardoor niet worden aangewend voor de bouw van de tender. Daar de bestuurder geen financiële verantwoording heeft kunnen afleggen en tegenstrijdige stellingen heeft ingenomen over de besteding van de aanbetalingen van appellant, is voor het hof voldoende aannemelijk dat ETC niet heeft gehandeld zoals appellant van haar had mogen verwachten en reeds voorzienbaar was dat daarmee de bouw vertraging zou oplopen. Deze voorzienbaarheid maakt dat de bestuurder er rekening mee diende te houden dat appellant die vertraging niet zou accepteren en de overeenkomst zou ontbinden.

Het hof neemt verder mee dat de bestuurder zijn eigen belang voor heeft gesteld op dat van appellant door na de ontbinding van de koopovereenkomst de onafgemaakte tender bij wijze van verrekening met een fictieve tegenvordering over te dragen aan een zustervennootschap. De bestuurder heeft daarmee bewust ETC leeggehaald, waardoor zij geen verhaal zou kunnen bieden. Voor het hof staat de aansprakelijkheid van de bestuurder daarmee vast.

Groepsaansprakelijkheid

Appellant stelt dat naast de bestuurder ook WH, ETH en Xtenders c.s. aansprakelijk zijn vanwege hun medewerking aan het frustreren van verhaal. Het hof stelt dat aansprakelijkheid kan bestaan voor schade die het gevolg is van in groepsverband verrichtte handelingen, wanneer de groepsleden bewust moeten zijn geweest van de kans op schade als gevolg van het onrechtmatige groepsoptreden, wat hen van verdere deelname had moeten weerhouden. De wetenschap van de bestuurder wordt hierbij in beginsel aan de vennootschap toegerekend. Volgens het hof is duidelijk dat de bestuurder de vennootschappen in het concern instrumenteel heeft ingezet om het concern te laten profiteren. De bestuurder heeft immers betalingen van appellant en de onafgemaakte tender verplaatst naar andere vennootschappen binnen het concern. De vennootschappen die hebben gehandeld op instructie van de bestuurder, wier kennis en handelen aan hen moet worden toegerekend, hebben zo schade bij appellant veroorzaakt. Het hof kwalificeert het handelen van de bestuurder als onrechtmatig. Op grond van art. 6:166 BW houdt het hof de betreffende zustervennootschappen die hun medewerking hebben verleend aan het verplaatsen van ETC’s verhaalsmogelijkheden eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van ETC aan appellant. Ook WH wordt, als indirect aandeelhouder van de zustervennootschappen, aansprakelijk gehouden voor de schulden van ETC. WH had namelijk ervoor gezorgd dat een verhaalsmogelijkheid uit het concernvermogen was onttrokken.

Conclusie

WH, ETH en de zustervennootschappen die medewerking hebben verleend zijn hoofdelijke aansprakelijk voor de schade van appellant. De andere zustervennootschappen zijn niet aansprakelijk omdat niet is gesteld noch gebleken dat zij hebben geprofiteerd of instrumenteel zijn ingezet. Deze uitspraak illustreert de toepassing van het leerstuk van de groepsaansprakelijkheid binnen een eenpersoonsconcern. Omdat enkele vennootschappen als instrumenten van de bestuurder zijn ingezet, kunnen die vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden. De omstandigheid dat één persoon alle vennootschappen rechtstreeks kon aansturen en hen daarbij kon inzetten om verhaal te frustreren, maakt hier dat niet alleen de bestuurder aansprakelijk is op grond van zijn rol als bestuurder van ETC, maar ook dat de vennootschappen binnen het concern die van dat onrechtmatige groepsoptreden hebben geprofiteerd of daarvoor instrumenteel zijn ingezet, hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden op grond van groepsaansprakelijkheid (artikel 6:166 BW).