Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurders projectvennootschap: verzwijgen conditionele financiering bij het aangaan van verplichtingen

Blog

Feitelijke achtergrond

In 2015 zocht de gemeente Utrecht investeerders voor het financieren en bouwen van een locatie voor raamprostitutie (project Het Nieuwe Zandpad), opgezet nadat de locatie het Oude Zandpad wegens vermoedens van mensenhandel moest worden gesloten. Direct na het tenderproces zou een Bibob-procedure (een integriteitsonderzoek) worden gevolgd, waarbij bij een negatief advies geen onvoorwaardelijke huurovereenkomst zou worden aangegaan.

Op 18 juli 2016 sloot de gemeente een huurovereenkomst met Beja Accommodaties B.V. (een op 13 mei 2016 voor dat doel opgerichte vennootschap) met appellanten als (indirecte) bestuurders. Op het moment dat de huurovereenkomst is gesloten, was de Bibob-procedure echter nog niet opgestart. Dit gebeurde een dag later op 19 juli 2016.

Beja Accommodaties beschikte zelf niet over de benodigde financiële middelen en had daartoe op 4 juli 2016 een financieringsovereenkomst gesloten met Koppel Finance B.V. (een derde partij).

Artikel 36 van de huurovereenkomst (de Bibob-clausule) bepaalt dat de gemeente de overeenkomst onmiddellijk kan opschorten, ontbinden of beëindigen zonder schadevergoedingsplicht, indien sprake is van gevaar dat strafbare feiten worden gepleegd met de onroerende zaak. Reeds opeisbaar geworden bedragen blijven ook bij ontbinding verschuldigd.

Op 22 juli 2016 vroeg Beja Accommodaties een omgevingsvergunning aan. Na verlening daarvan werd een legesnota van EUR 194.659,60 verstuurd; na bezwaar resteerde per saldo EUR 167.810 aan verschuldigde leges.

Op 18 november 2016 constateerde het Landelijk Bureau Bibob een ernstig gevaar dat strafbare feiten zouden worden gepleegd, omdat Beja Accommodaties nauw samenwerkte met een persoon (die betrokken leek te zijn bij de feitelijke leiding over het project) die structureel strafbare feiten had begaan, waaronder geweldsmisdrijven tegen vrouwen. Op 19 januari 2017 ontbond de gemeente de huurovereenkomst op grond van de Bibob-clausule. Kort daarna beëindigde Koppel Finance de financiering, zodat Beja Accommodaties de leges niet meer kon voldoen.

De vordering en het oordeel van de rechtbank en het hof

De gemeente had bij de rechtbank gevorderd appellanten te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van de onbetaald gebleven leges (EUR 167.810), vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Met het hoger beroep beoogden appellanten dat alsnog afwijzing zou volgen.

Appellanten betoogden dat de leges (die uiterlijk op 10 december 2016 betaald moest worden) nog niet opeisbaar waren op het moment dat de gemeente op 1 december 2016 de vooraankondiging deed tot ontbinding, en dat de overeenkomst daarmee de facto al was ontbonden. Het hof verwerpt dit standpunt. De overeenkomst schrijft in artikel 36 voor dat ontbinding per aangetekend schrijven of deurwaardersexploot moet plaatsvinden, en aan dat vormvoorschrift was pas voldaan op 19 januari 2017. Tot die tijd gold de overeenkomst onverkort.

Het subsidiaire argument van appellanten, dat de leges ook op 19 januari 2017 nog niet opeisbaar waren omdat er bezwaar tegen was gemaakt, vindt evenmin steun in het recht. Artikel 6:16 Awb bepaalt dat bezwaar of beroep de werking van het besluit niet schorst, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. Dat is hier niet het geval.

Appellanten betoogden verder dat als de gemeente had gekozen voor beëindiging op grond van artikel 25 (waarbij partijen ieder hun eigen kosten dragen), de leges niet voor rekening van Beja Accommodaties zouden zijn gekomen. Het hof verwerpt dit verweer. De Bibob-clausule geeft de gemeente het recht om een eigen keuze te maken, en er bestaat geen verplichting voor de gemeente om te kiezen voor de route van artikel 25. De Bibob-clausule is juist specifiek in de overeenkomst opgenomen om te voorkomen dat de gemeente met dergelijke kosten blijft zitten.

De rechtbank heeft geoordeeld - en het hof acht dit oordeel begrijpelijk - dat de kern van het onrechtmatig handelen van appellanten niet is gelegen in de omstandigheid dat zij op de hoogte waren of hadden moeten zijn van het belaste verleden van de persoon die het project zou gaan leiden, maar in het feit dat zij wisten dat als het Bibob-advies negatief zou uitpakken, de financiering voor het project zou wegvallen en Beja Accommodaties de leges dus ook niet zou kunnen voldoen. Op deze wijze werd welbewust een voorzienbaar, een voor rekening van Beja Accommodaties komend financieel risico de facto op het bord van de gemeente geschoven. Het hof neemt daarbij, met de rechtbank, in aanmerking dat appellanten de voorwaarde waaronder de financiering was verstrekt niet met de gemeente hebben gedeeld.

De drie eigen-schuld-argumenten van appellanten worden verworpen. De stelling dat de gemeente de huurovereenkomst te vroeg sloot, treft geen doel. Appellanten hebben zelf ingestemd met het tekenen van de overeenkomst en de opneming van de Bibob-clausule. Het verwijt dat de gemeente geen bankgarantie of hoofdelijke aansprakelijkheid heeft bedongen, wordt eveneens verworpen bij gebrek aan onderbouwing. Tot slot faalt het argument dat de gemeente had moeten begrijpen dat de financiering van Koppel Finance conditioneel was aan het doorgaan van het project. Appellanten hebben de gemeente van dit voorbehoud niet op de hoogte gesteld.

Relevantie van het arrest

Het hof maakt duidelijk dat het zwaartepunt van de aansprakelijkheid niet ligt bij de vraag of appellanten wisten van de integriteitsrisico's die tot het negatieve Bibob-advies hebben geleid, maar bij de vraag of zij wisten of hadden moeten weten dat de vennootschap de contractueel verschuldigde bedragen (in dit geval de leges) niet zou kunnen voldoen als het project geen doorgang zou vinden en de financiering ten gevolge daarvan zou worden ingetrokken. Het arrest past daarmee in de bestaande lijn van rechtspraak rondom de Beklamel-norm (Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521), maar verduidelijkt de reikwijdte daarvan in de context van projectfinanciering: niet vereist is dat de vennootschap al in financiële moeilijkheden verkeert, maar voldoende is dat de betalingsonmacht volledig afhankelijk is van een voor de bestuurders voorzienbare externe omstandigheid die zij kenden maar niet aan de wederpartij hebben meegedeeld.

Bestuurders die namens een projectvennootschap contractuele verplichtingen aangaan terwijl de financiering conditioneel is aan de doorgang van het project, lopen een persoonlijk aansprakelijkheidsrisico wanneer zij weten — of behoren te weten — dat de vennootschap die verplichtingen bij een negatieve uitkomst niet zal kunnen nakomen en zij desondanks die verplichtingen aangaan zonder de wederpartij van dat risico op de hoogte te stellen. De kern van het verwijt is dus niet enkel het verzwijgen van het financieringsvoorbehoud op zichzelf, maar het bewust aangaan van verplichtingen waarvan de betalingsonmacht bij een voorzienbare uitkomst van tevoren vaststond, en het daaruit voortvloeiende risico welbewust afwentelen op de wederpartij.